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编者按：戈叔的研讨范畴有边疆嘛？这是个谜！本文原载《探求与争鸣》2016年第7期。感激戈叔的大方受权！感激《探求与争鸣》杂志的大方受权！ 作者：郑戈，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师 想象你是一位大数据时期的时兴青年：你脸上戴着谷歌眼镜，手上拿着苹果手机，伎俩上戴着苹果手表或Fitbit智能手环，脚上衣着耐克智能运动鞋。你大部分醒着的时间都在上网，即便在没有上网的时分，你的可穿戴设备们也在上网，把你的位置、运动状态乃至心跳、脉搏都传送到某个效劳器。 你成了一个量化的自我（Quantified Self，简称QS），一个被设备和网络监控、丈量和管理的人。你可能生活在一个聪慧城市，声音辨认、人脸辨认、指纹辨认、掌纹辨认、虹膜辨认、视网膜辨认、体形辨认、键盘敲击辨认、签字辨认的生物测定配备和智能水表、智能电表、智能气表、智能保安系统遍布你的居室、小区和城市各处。 你可能感到生活极端方便，但是总觉得有哪里错误。由于你经常接到陌生人的电话，他们了解你的个人信息，并向你采购量身定制的产品。你生活中不愿意被人知道的事情有时忽然出往常网上，被陌生人和熟人围观。警察有一天敲开你的家门，请求检查你的硬盘，说你下载了大量日本成人动作片。你感到自己成了一个透明人，有某些机构、某些人比你自己还了解你。 这不是科幻小说，而是今天的理想。上面讲的每一件事情，都有理想的大量例子。好比，2011年，西方许多媒体都报道了可穿戴设备制造商Fitbit公开用户性行为信息的丑闻。为了鼓舞交流、阅历分享和竞争，Fitbit将用户的运动资料连同他们注册的个人信息默许设定为自动在用户圈子公开（相似于微信运动的状况）。只需当用户在隐私设定里选择了不公开时，这些信息才不会被分享。Fitbit设计的界面里除了包含行走步数、睡眠和卡路里耗费等项目外，还有性运动（sex-ercise）。200多位用户的“性运动”信息在他们不知情的状况下被分享，而且能够在谷歌搜索中被找到。在事情曝光后，Fitbit公司才修正了程序设计，把不公开作为默许设定。Fitbit并没有侵犯隐私权，它没有到他人家偷装摄像头，没有派人偷拍，它只是自动发布你自愿置办并穿戴的手环所上传的信息。因而，它没有违法。究竟，同意者不能主张遭到损伤（Volenti non fit injuria）是一项表示到各种法律规则之中的古老法律准绳。 这一切之所以可能，是由于互联网信息技术曾经展开到“大数据”和“物联网”时期。衔接到因特网的不再只是个人电脑和效劳器，而是各种各样的物品，小到智能手环，大到整个住宅。这些采用了智能测定技术（smart metering）的物品会把测度到的相关数据经过网络上传到存储装置。而云存储和云计算的呈现又大大降低了存储和处置数据的成本。 正如上面所展开的基于理想的思想实验所提示的那样，这一系列技术改造正在冲击着现有的法律概念和法律思想方式，召唤着法律和规制上的范式转换。本文试图从总体上剖析一下大数据时期技术改造对法律思想方式的冲击，以及可能的法律应对措施。 1．大数据对当下法律思想范式的冲击 迄今为止的整个法律概念体系都来源于农业社会，无论是乌尔比安时期的罗马还是亨利二世时期的英国。工业化和城市化固然带来了一些概念和准绳变更，以应对“事故共和国”的新问题，好比严厉义务准绳弥补了侵权法中的过错义务，工伤事故保险制度弥补了传统的侵权法救济方式，但这种改动是部分的。由于法律总体上还是假定义务源自于过错，过错损伤了法律肯定要维护的权益和利益，招致了损伤结果，有损伤就要有法律救济。这种表示行为主义导向和矫正正义的法律观至少仍是现代私法体系的基础。基于这种原理，法律总是滞后于损伤的，只需当客观过错促生了细致行为，行为构成了实践损伤之后，法律才干介入，介入的目的也是恢复此前的状态。 互联网的呈现和提高改动了人们之间的交流方式和互动方式，而大数据技术的展开则使互联网的潜能发挥到了一个新的量级。大数据科技与认知科学和人工智能的分离使行为主义很可能变为明日黄花。预测性和引导性数据剖析能够经过个人化的辨认、剖析和干预“植入”意向和行为动机，从而改动法律的作用场域。 所谓大数据，指的不是“大”的数据，而是数据的海量存储、剖析和处置技术。它包含三个层次的含义。 首先是物理层次，触及到数据的量（Volume）、产生速度（Velocity）和多样性（Variety）。以量为例，其计量单位从兆字节（MB）、吉字节（GB）、太字节（TB）转变为拍字节（PB）、艾字节（EB）乃至尧字节（YB）。2012年，沃尔玛平均每小时就产生2.5拍字节（每拍字节＝250字节）的数据，触及到超越100万次买卖。而Facebook每天则处置着超越25亿条内容（包含链接、评论等）、27亿次点赞和3亿张照片。 由于每时每刻都在生成大量的数据，大数据变得更大的速度是惊人的。而数据所触及的类型也十分多样，从文字、图像、音频、视频到感应器读数和手机发送的GPS定位信号。 其次是剖析技术层次，大数据剖析技术能够很快完成数据融合（Data fusion），在很短时间内赋予非结构化的数据一定的结构，从而能够为决策和行动提供明白的参照系。 再次是社会层次，大数据之大在于它改动现有的生活方式、消费习气、城市管理、交通管理、医疗卫生、教育科研等社会方方面面的才干和潜力。 从法律的角度看，大数据改动着个人与政府、个人与企业、个人与个人的权益关系格局，应战着法律回应社会问题的方式。 第一，个人企图的边疆以及相应的客观过错概念变得含糊不清。个人披露私人信息显然是为了取得方便、享用效劳，在功效的诱惑下，个人最终披露的信息将是海量的、全方位的。就事论事，在一次次细致的信息披露中分辨个人能否同意、能否明知个人信息会被用于某一特定用处变得越来越艰难。个人数据在大数据剖析中的最终运用状况曾经远远超出个人的企图范围，以至超出个人的认知范围。 第二，数据的实践占有者与运用者之间的界线也越来越难以判定。互联网的特性使得分享、复制和转存变得异常方便。哪怕最初的数据占有者曾经删除了相关信息，这些信息仍可能弥散在浩如寰宇的虚拟空间中，无法肯定会被何人所应用。 第三，正由于如此，过错的判别越来越艰难，当明显的损伤结果发作后，要追溯到最初的过错，常常需求经过无数个环节，每一个环节上都可能产生“蝴蝶效应”，几何级数地放大损伤结果。因而，最初的过错可能是微缺乏道的，在法律上属于不应当干预的。 第四，过错与损伤结果之间的因果关系越来越难以肯定。由于数据传播渠道的多元性和复杂性，判定因果关系越来越不可能。实践上，正如大数据剖析中相关性曾经取代因果性成为解释和预测规律，人们在损伤结果发作后常常也只能找到相关要素而不是决议要素。大数据理论家迈尔－舍恩伯格指出：“知道‘是什么’就够了，没必要知道‘为什么’。在大数据时期，我们不用非得知道现象背地的缘由，而是让数据自己‘发声’。”但因果性依旧是肯定法律义务的要件之一。这使得法律思想至少与受大数据影响的人类生活范畴中的事实情境发作了偏离。 第五，大数据存储和处置使得政府和其他大数据具有者能够更精确地作出预测，从而防患于已然，采取非惩罚性的干预措施改动事情的展开轨迹。这些干预措施的企图只需干预者自己才知道，因而实践上减损了个人意义自治的范围，其法律意涵尚待廓清。 第六，但最重要的是，大数据技术的展开正在使孔德在一个半世纪前试图树立的“社会物理学”成为可能。依照孔德的想象，随着理性的科学认知的不时推进，社会科学最终将展开到物理学的“成熟状态”。人们将能够经过察看、统计和剖析而发现近似于自然规律的社会规律，从而“研讨现状以便推断未来”。在孔德的时期，由于技术伎俩的欠缺，他的野心还无法变为理想。基于有限样本的统计剖析，还远远无法使社会预测抵达物理预测那样的精准性。但大数据存储和剖析曾经使样本剖析有可能为整全数据剖析所取代，并且日益完成动态化和剖析者与对象之间的互动化。 正如当代社会物理学的鼓吹者彭特兰所言：“社会物理学是一门定量的社会科学，旨在描画信息和想法的活动与人类行为之间牢靠的数学关系。社会物理学有助于我们了解想法是如何经过社会学习机制在人与人之间活动的，以及这种想法的活动最终如何构成公司、城市和社会的规范、消费率和创意产出。” 在社会物理学当道的世界，事后追责型的人类法律将被数理定律所取代，物理性和生物性的布置将取代制度性的布置。脸书兴办人马克·扎克伯格敏锐地指出：“基本的数学规律主导着人与人之间的关系，它控制着我们心之所系的盈亏。”大数据正使我们越来越接近于发现这些数学规律，并借此控制人的行为乃至动机。人工智能的进一步展开则可能使人类连编写代码、设计算法的工作都省了，由机器来自我编程，建构“圆满可控”的人世次序。 由此可见，大数据技术的展开正在改动着公共空间与私人空间的社会构型，使原有的公域与私域之分难以为继。维护个人权益免受他人之害的私法和维护个人权益免受公权之害的公法，都需求相应调整自己的应对战略。接下来，本文就以隐私权为例来剖析一下公、私界线流变所带来的新的法律问题。这里所谈到的隐私权是广义上的隐私权，包含以人身自由和个人自治为中心的一系列最基础的个人权益。 2．透明的个人与幽暗的数据掌控者 迄今为止的法律权益都是以每个人的人身为圆心推演开来的。洛克所主张的生命、财富和自由（特指人身自由）三种自然权益是最中心的权益。向外延展至表白自由和参与政治生活的权益，好比行动、出版、集会、结社自由和选举权。20世纪70年代，捷克法学家卡雷尔·瓦萨克提出了“三代人权”的概念。 第一代人权是我们通常所说的公民权益和政治权益，即上述最中心的基本权益，它们基本上成为《公民权益和政治权益国际条约》所掩盖的权益与自由。第二代人权是指经济、社会和文化权益，包含就业权、取得最低生活保障权、取得医疗保障权、受教育权等，这基本上是《经济、社会、文化权益国际条约》所涵盖的权益。第三代人权则是超越个人本位的权益观、旨在促进群体福祉的权益，包含得享宜居环境的权益、分享自然资源的权益、参与文化遗产传承的权益等。在西方社会，这三代权益的呈现次第大致对应于它们的“辈分”。而在我国，改善公民的经济社会境况并保障相关权益是第一步，第一代人权和第三代人权的保障近年来才日益得到注重。 个人的生命、人身自由以及维护这种自由必须的财富权是最基础的人权。我们能够经过下面这个隐喻来了解这些基础权益的功用和价值。每个人都有一个不为外人所知的秘密花园。其中的通幽小径、小巧宝塔、奇树异草，乃至破铜烂铁、陈年旧账，都是主人的私藏。人的威严和自主，皆因这个“非请莫入”的领地而得到确认。一旦这个领地被人破门而入，主人的身份就遭到推翻。但假如进入的人（或物）是被约请的，被主人自愿带入的，则不会侵犯个人的自主性。保险和方便都是人们愿意放弃这种自主性的缘由。 霍布斯极为经典地论述了保险关于政治社会之成立的重要性。假如你的花园的围栏不外是些娇花弱柳，而栏外便是虎狼环伺，这时一个刀枪拱卫、威风八面的强者要征用你的花园，并承诺给你维护，你或许便会就范。这便是霍布斯的隐喻，或称“基于恐惧的自由主义”：你为了自存而自由地选择了服从绝对权威。 这个秘密花园的隐喻，其真实中国宪法中也能够找到印证。宪法第十三条规则公民合法的私有财富不受侵犯；第三十五至第四十条分别规则了公共权益非经法定程序不得加以侵犯的表白自由、宗教信仰自由、人身自由、人格威严、住宅自主以及通讯自由等。这些宪法权益和自由拱卫着中华人民共和国公民的威严和自主性，使他（她）们成为“国度的主人”（宪法序文）。另一方面，宪法第三条和第四十一条规则了人民直接或间接监视政府的权益。这种监视权当然也蕴涵着知情权。 从宪法的这种结构性布置能够看出：人民有权益保有自己的私人范畴（包含个人隐私），而政府则必须裸露在阳光以及人民的眼光之下。这在文本上推翻了中国“封建传统”中的“父母官”概念：人民才是父母，官员应当是接受人民监视和规训的子女。但是，假如以为宪法文本能改动政管理想，就犯了马克思所批判的“头足倒置”的缺陷。理想状况并非如此：一方面我国十分强调增强政府信息的失密工作，无限度地扩展失密范围，虽有政府信息公开条例却执行艰难；另一方面推行各种实名制，使老庶民的个人秘密无所遁形，将一个个“秘密花园”都归入政府规划，成为市政广场的树立用地。 实践上，在今天的大数据时期，实名制曾经变得没有必要，或者说多此一举。人们每天都在自愿提供着各种信息。在微信朋友圈刷动态、晒娃，在淘宝、京东、亚马逊输入个人信息以便购物，在百度搜索各类关键词以便取得资讯。这些平台背地的“信息帝国”因而控制着关于我们每一个人的海量信息，它们能够把这些个人信息数据化，用整合了相关算法的软件对之中止剖析和处置，从而得出关于每一个人的精确身份资料，包含个人兴味、消费偏好、健康状况、家庭成员乃至工作单位、身份证号、家庭住址等。 基于这些资料，政府能够完成对特定个人的监控，而商业组织能够投放量身定做的广告，能够引导消费，以至能够配合执法。好比，为理处置法律文书送达难的问题，浙江省高级人民法院与阿里巴巴协作，传票直接送到淘宝收货地址。 个人信息还能够被用到“预测性剖析”之中，从而精确预测个人未来行为。好比，2012年美国多家新闻媒体都报道了一则新闻：一位父亲到连锁批发店Target埋怨，说自己的女儿不时收到孕妇服装和婴儿产品的代金券，而他都不知道自己十几岁的女儿怀孕了。原来，该批发店依据他女儿置办25件商品的记载剖析出她行将消费，又依据她的信誉卡付款资料和送货地址了解到她的身份信息，并将两者精确匹配。同样，政府也能够应用大数据剖析来找出潜在的立功分子，并使他们的立功计划无法得逞。 正如上述例子所显现的那样，大数据剖析所招致的个人透明化既有对社会有利的方面，也有要挟到个人权益的方面。柏拉图在《理想国》第二卷中讲了这样一个故事：一位吕底亚的牧羊人在放羊时碰巧拾到了裘格斯的戒指。在摆弄这枚戒指的过程中，牧羊人发现了这枚戒指使人隐身的魔力。后来，他应用魔戒的法力潜入国王的城堡并弑君篡位。柏拉图应用这个故事来引导对“不道德者难题”的讨论：假如恣意妄为能够不受惩罚，为何还要考究道德操守？匿名行事具有这种“魔戒效应”：关于匿名或用假名乱说乱动者，他人和政府有时很难找出应当承担义务者，并令其对行动或行为的结果担任。 大数据固然散布在整个网络空间，从理论上讲任何人都能够对这些数据加以剖析和应用。但实践上只需政府和大型企业（好比谷歌和百度）才有资源、技术和才干去应用它们。因而招致的结果是下明上暗。政府的透明度是公法所努力于完成的目的之一。只需当政府的运作裸露在公众的眼光下时，权益滥用的可能性才干被减小到最低。 但大数据技术的展开将使政府变得越来越不透明，以至连它不透明这个事实都变得不透明，由于政府赖以作出决策的数据剖析越来越超越普通公众的认知才干，致使于有人指出：往常是“算法”统治着世界；受雇于政府和大企业的成千上万的程序员正在编写着各种程序，剖析和处置着海量数据，这些复杂的算法正使我们的社会日益成为“黑箱社会”，在这样的社会中，个人越来越透明，控制个人的力气（包含政府和商业机构）变得越来越昏暗。“解构大数据的黑箱殊为不易。即便他们愿意把他们的措施披露给公众，现代互联网和金融行业也为我们了解这些措施安置了庞大的障碍。他们得出的结论——无论触及雇员工作绩效、网络相关性还是投资回报率——都是基于无数的工程师所设计出的算法，并被无数的律师维护着。” 由于政府和企业都有才干控制大数据并招徕数据剖析人才，所以它们都能够成为数据控制者（data controller）。在市场和政府严厉分别的中央，个人需求面对商业机构和国度两方面对个人数据的可能滥用。而政府也能够雇用商业机构辅佐其中止数据处置，或者直接置办后者的数据处置结果。在政府依旧严厉控制着市场的中央，商业机构与政府在应用个人数据方面的相互关系更难以精确判定。商业机构（好比百度和阿里巴巴），是大数据的主要具有者和实践掌控者。不外，一旦政府请求其配合社会管理、维护国度保险和促进公共利益等方面的工作，这些机构是难以拒绝的。政府作为大数据运用的中立监管者的角色，也会因裁判者和踢球者之间的角色混杂而遭到干扰。 3．创新规则与个人权益维护规则之间的均衡 如上所述，大数据科技的兴起产生了进一步的集权效应，使得大数据掌控者得以隐秘地、不受控制天时用个人数据，而普通公民简直没有力气来抵御。现有的法律制度缺乏以维护公民免受数据掌控者的权益滥用之害，由于这种滥权是非人格化的、洋溢性的、以数理定律的方式呈现出来的。反之，假如我们坚持传统的隐私权和其他个人权益维护方式，则意味着宣布大数据技术的终结。因而，如何在鼓舞创新与维护权益之间找到均衡，是公共政策和法律界人士应该思索的问题。 大数据技术改造首先是一场值得欢送和追求的反动性改造。实践上，不论欢送与否，它都正在发作。逃避或压制只会招致被动和落后。世界经济论坛曾经把个人数据界定为一种新的资产类别，美国和欧盟都出台了一系列政策鼓舞相关的技术展开。如何均衡创新规则和权益维护规则是我们应当思索的问题。由于错过了18、19世纪的第一波工业反动浪潮，中国从19世纪40年代开端便堕入被动挨打的局面，并且一度沦为“半封建、半殖民地”社会。 有鉴于这一历史经验，中国政府从上个世纪80年代开端便高度注重信息产业展开，力争赶上最新一波的产业反动，即信息反动。但信息产业与传统的制造业不同，它所消费的是信息、观念、学问和思想。我国执政党的传统是对这一类“产品”中止严厉的控制，“竞争性的观念市场”及其自生自发的次序与党的中心价值和管理理念格格不入。在这种状况下，一定要做出取舍：是继续将党的文宣传统贯彻到信息产业范畴，并使中国的互联网永远停留在web1.0时期？还是顺应全球信息产业反动的大潮流，使中国不至于在这一波反动性产业展开之后再次被动落后？ 做出上述选择的难度是显而易见的，由于信息技术展开所招致的交流方式转型必定会引发一场社会改造。当代传播学权威学者曼纽尔·卡斯特尔在《交流权》一书中写道：“权益立基于对交流和信息的控制，不论是国度和传媒企业的宏观权益，还是各类组织的微观权益。”政府的自然倾向无疑是严厉控制交流渠道。“梗塞了交流渠道，便梗塞了个人心智关联到公共认识的渠道。”长期生活在这种社会中的人民，除非天赋异禀，普通会变得缺乏公心与公德。不外，交流的方式与实质会随着信息、通讯技术的展开而改动。在历史上的某些关键时辰，会呈现管理方式改造与技术改造之间的赛跑。依照历史唯物主义理论所提示出的规律，不能顺应新的消费方式和消费关系的上层建筑必定会被历史所丢弃。 从宪法的角度来看，中国宪法在鼓舞创新方面的立场比较接近于美国。美国宪法第一条第八款规则：“为促进科学和适用技艺的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予著作权和专利权的保障。”我国宪法序文中提出“四个现代化”的总体目的，第一章总纲中第二十条至第二十四条又明白了国度展开科学、医疗、教育的任务。对行动自由和学术自由的维护是营造创新环境的制度条件，宪法第三十五条对此也有明文规则。能够说，从宪法条文的角度看，我国对大数据技术展开是持鼓舞态度的。如何落实宪法所承诺的创新自由是问题的关键所在。 大数据技术创新所带来的个人自治空间减少是另一个问题。谈到权益对个人隐私的全面侵掠，人们常常会想到乔治·奥威尔的《一九八四》。无所不在的“电屏”使“老大哥在看着你”成为每一位公民的生存处境，个人威严、独立人格乃至基本的羞耻感都了无存身之地。假如说这种监控技术在奥威尔的时期还只是一种虚拟的话，在我们这个“大数据时期”，它却曾经成为一种理想。 之所以世界上大多数国度的人民还能享有一定水平的“私人空间”，在很大水平上应当归功于限制权益和技术滥用的法律制度。并非一切技术上可行的事情都契合公共利益，法律应当为权益和科技套上缰绳，以便在世俗化的时期确保基本的文化和伦理次序。 假如说《一九八四》描画的是随着苏联的解体而变得越来越不可能的专制主义极端的情境，卡夫卡的《审问》则提供了一幅凡是与官僚系统打过交道的人们都能体会和想象的可能图景。约瑟夫·K先生被拘捕了，却没有被告知缘由。他竭尽全力想要知道自己为何被捕，当局控制了自己的哪些信息，但他最终只能知道存在一套对自己很不利的官方档案，无法得知其内容。糜烂、不透明、不用对自己的行为承担义务的官僚系统，是自由和公义的最大敌人。 现代信息技术的展开更是为官与民之间的信息错误称添加了砝码，严重倾向于控制公权益的一方。应用人体固有的生理或行为特征来中止个人身份辨认或认证的技术在近些年突飞猛进，使个人信息的私密性变得越来越脆弱，若无法律制度的保障便会云消雾散。 多数法治社会都制定了规范个人资料之采集、汇总、处置和运用过程的个人资料维护法。好比香港《个人资料（隐私）条例》于1996年生效，同年，个人资料隐私专员公署成立。获取与运用包含姓名、住址、相片、视频、证件号码、信誉卡资料等一系列个人资料，均需满足理由合理、用处合理、范围有限、当事人知情并有权查验等法定条件。不论是政府还是私营部门，想在机场、地铁站或其他公共场所装置用于辨认个人身份的设备，都必须严厉恪守该法例所规则的程序及实体请求。同时，任何个人都能够对曾经实施的个人资料采集和处置措施提出异议，借助行政复议或司法检查来保障自己的隐私权。 中国内地固然尚未制定《个人资料维护法》，但包含宪法、民法和一系列行政法都确立了隐私权受维护、公权益必须依法行使的准绳。宪法第三十七条至第四十条，分别保障着公民的人身自由、人格威严、住宅保险、通讯自由与通讯秘密，筑起了公民隐私权的围墙；第二、三、二十七条以及第四十一条则分别从基本政治制度和公民权益的角度确立了“透明政府”的准绳：政府及其工作人员在人民面前不应有任何秘密，行使公权的一切行为均应接受人民监视。 从世界范围来看，关于大数据时期如何在技术创新与权益维护之间中止取舍、权衡，主要有美国和欧洲两种方式。 欧洲比较注重对个人威严和隐私权的维护。好比法国有十分严厉的隐私权维护法，任何人未经允许在网络上发布他人（包含自己的未成年子女）的照片，都可能面临最高一年的监禁和45000欧元的罚款。但这种做法不只应战了家庭伦理，也会严重障碍大数据技术的展开。欧洲对隐私权的保障渗透到各个范畴，从消费者个人数据、信誉讲演、工作场所隐私、民事诉讼中的证据开示，到网络上裸体图片的传播和立功人的公共曝光。行将生效的欧盟《普通个人数据维护条例》把个人数据定义为“关于任何已被辨认出（identified）或者可被辨认出（identifiable）的自然人的任何信息”。这也是一个十分普遍的定义，使得个人数据的范围变得十分大。一旦被界定为个人数据，未经同意的运用就会遭到严厉限制。能够说，个人数据与大数据剖析之间的关系是负相关的：前者范围越大，后者的用武之地就越小。 美国方式则试图为技术创新保存足够的空间，继续以传统的侵权—司法救济方式来维护个人权益。大数据对个人自治的要挟最集中地体往常一个范畴，这就是“圆满个人化”（perfect personalization）。圆满个人化所要做到的就是使个人变得越来越“可辨认”，这在欧洲显然会遭遇个人数据维护法的严厉限制，乃至于不可能发作。但美国却曾经在这方面走得很远。 正如美国总统科技顾问委员会（PCAST）在2014年提交的一份讲演中指出的那样，“各种类型数据的融合以及实时处置产生出一种力气，在这种力气辅佐下，政府和企业能够在个人表白需求、以至认识到需求前向他们精确提供量身定制的信息、产品和效劳……不幸的是，‘圆满个人化’也会给定价、效劳和机遇方面隐秘或者公开的歧视留下空间……随着像数据融合这样的使大数据剖析变得越来越有力的技术不时展开，人们目前的隐私预期也遭到越来越严峻的应战”。 这份讲演同时提出了一套包含五个环节的应对计划。第一，法律和政策回应不用针对大数据的搜集和剖析，而应针对大数据的实践运用，也就是对个人权益产生实践不利影响的细致事情和案件。法律和政策不应指定特定的技术化处置计划，而应当点明细致的政策目的，把处置计划留给技术界去寻觅。第二，在展开大数据剖析技术的同时，政府和业界应鼓舞展开大数据背景下的隐私维护技术，同时展开大数据提高教育，培育大数据时期的隐私权认识。第三，遏止应用大数据剖析来中止歧视性的分类和评级。种族、民族、性别等宪法上可疑的分类规范不能被写到“算法”和程序中去。第四，进步大数据剖析的透明度，强化大数据运用的问责机制。第五，数据是一种公共资源，应用于公共利益目的，同时应当使越来越多的人有机遇分享大数据剖析所带来的利益。 欧洲法律在看待大数据技术创新方面的激进立场，曾经严重障碍了欧洲的创新才干和经济展开动力。而美国方式更好地均衡了创新与权益维护这两种重要的价值，关于不能放弃展开的我国更有自创意义。 4．结语 1897年1月8日，时任美国马萨诸塞州最高法院大法官的霍姆斯，在波士顿大学法学院新楼落成仪式上发表了题为“法律之道”的著名演讲，其中说道：“对理性的法律研讨来说，在法律的故纸堆里皓首穷经之人（the black-letter man）或许眼下大行其道，运用统计学之人以及经济学的行家里手则引领未来。”霍姆斯的这一预言往常正在变成理想。 法律是一种激进的力气，而法学也是一个激进的学科。无论是作为大陆法系之源泉的罗马法，还是作为英美法系之滥觞的亨利二世时期普通法，都是农业社会的产物。正如霍姆斯在《普通法》中所指出的那样，法律注重方式，而方式本有其功用，但许多法律方式在原初的社会功用消逝后依旧被保存下来，成为地道的方式；或者被赋予了新的功用，就像酒瓶装新酒。 科技基本改动着人们的认知方式和生活方式，也改动着与这些变更相应的人类预期，从而改动着合理性的来源。法学界对科学进步带来的社会变更常常反响愚钝，由于法学家比较习气于方式逻辑思想和道德话语。苏力曾经追问：“法学界、法律界作为一个职业集团,能否会由于自己学问的优势和缺陷(相对擅长道德哲学、政治哲学的术语而缺乏对科技学问以至科技常识的了解和关怀) , 能否会有意无意地为了维护职业利益, 抬高我们所熟习的那些道德化的概念或将我们所熟习的国内外某些法律制度和准绳永世化, 而以一种鸵鸟政策看待科学和技术, 看待大量的阅历性实证研讨? !” 本文是在大数据技术改造的背景下对这一追问的一种回应。我们一方面要招认大数据存储和处置技术方面的改造给人类生活带来了很多方便，并催生着医疗保健、城市管理和立功预防等方面的进步性改造，认识到要享用这些方便就需求牺牲一部分个人权益，包含隐私权，另一方面也要直面大数据控制自身带来的新的社会错误等、数据管控者与个人之间的信息错误称和权益错误等、个人权益在大数据时期备受挤压等伦理和法律问题，并尝试在两者之间找到折衷战争衡之道。 许多科技进步，好比优生学，并不是由于其科学性经不住考验，而是由于它们违犯了不时进步的人类伦理观念和相应的法律设计（好比不时更新的对等权维护机制），而被社会所放弃。同时，我们也要看到，在全球化的时期，一国促进创新和维护公民权益的法律制度决议着该国在国际竞争中的优劣态势。假如由于过火维护个人权益而招致一国无法在大数据时期赶上最新的科技展开潮流，本国公民的权益最终依旧会被由于创新而力气不时强大的其他国度（包含其企业）所侵凌。谷歌在搜索引擎、大数据处置和人工智能方面的压倒性优势，及其对欧亚各国公民个人数据的实践控制就是一个鲜活的例子。要对大数据所提出的新应战作出苏醒的剖析和判别，我们便不能囿于传统的教义化法律思想方式，而更应当依托社会科学的措施，来重新厘定法律规制的措施、范围和强度。 在致英国政治学家拉斯基的一封信中，霍姆斯写道：“正如你所知道的，我常挂在嘴边的一句话是：假如我的公民同胞想要下天堂，我会辅佐他们。这是我的职责。”笔者不赞同这样一种态度。科技进步在给人类生活带来很多方便的同时，也带来了新的风险和应战。法律人的社会功用之一就是站在已有的伦理和法律共识的立场上，苏醒地察看和深思这些变更所蕴藏的可能消灭人类美善生活的要素，并提出激进而均衡的制度对策。究竟，科技的进步是为了使人的生活变得愈加美好，而不是为了让机器终有一天能统治人。 |
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