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观韬中茂特开设《劳动法系列》专栏，每周将推送一篇劳动法专业文章，与大家分享劳动法方面的最新资讯、劳动争议的典型案件、对劳动就业方面的最新研讨等。欢送共同交流讨论。 作者 | 观韬中茂上海办公室 张勃 闻琼 责编 | 观韬中茂上海办公室 盛雷鸣 供图 | 王宝珍 案情简述： 2014年5月程兰如经朋友引见，进入维奇公司，担任销售支持的工作。 工作了个把月，公司迟迟没有找她聊签合同的事。她悄然地问同事小张，是不是公司对她不称心？小张说，只需不欠你工资就成啊。程兰如这才定下心，每个月6000元，年终奖还有9000元的工作对她来说并不好找。 2015年5月1日，程兰如因身体不适，去医院检查，发现怀孕。在办理后续相关手续的过程中，程兰如发现因未签署劳动合同，公司也未为其交纳社保，招致她无法享用法定的生育津贴。她这才醒悟公司的违法行为，对她构成了很大的伤害。 程兰如决计讨个说法，诉至当地劳动人事争议仲裁委员会，请求公司： 1、支付产假期间工资； 2、支付未签署劳动合同的二倍工资差额。 今天我们要讨论两个问题：产假期间的津贴/工资的规范，和二倍工资差额的规范。 一、程兰如本应享用的生育津贴/产假工资的规范 因未签劳动合同无法交纳社保，程兰如也自然没有参与生育保险。依照《女职工劳动维护特别规则》第八条的相关规则，维奇公司应依照其产假前工资规范来支付。 在《女职工劳动维护特别规则》的基础之上，各地也陆续出台了细化的政府规则和裁判指引: （1）《广东省实施<女职工劳动维护特别规则>措施》 第十三条：“用人单位未参与生育保险或者欠缴生育保险费，构成女职工不能享用生育保险待遇的，由用人单位依照本省及所在统筹地域规则的生育保险待遇规范向女职工支付费用；其中生育津贴低于女职工原工资规范的，用人单位还应补足差额部分。” （2）《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》 第二十八条：固然《女职工劳动维护特别规则》第八条关于用人单位未为其参与生育保险的女职工产假期间的生育津贴，没有明白能否包含加班工资，但该条文中关于由社会保险部门支付的生育津贴是以女职工所在单位上年度职工月平均工资为规范，而依照通常了解，女职工所在单位上年度职工月平均工资应当是包含加班工资在内的。为保障产假期间女职工的合法权益不因用人单位未为其参保而遭到不利影响，且避免发作用人单位不为女职工交纳生育保险反而因而获利的状况，本裁判指引参照《女职工劳动维护特别规则》第八条关于社会保险部门支付生育津贴的规范，规则由用人单位支付的生育津贴也应当包含加班工资在内。 （3）《<上海市城镇生育保险措施>实施细则》 第十二条 契合《措施》第十五条第三款规则的从业妇女，其消费或者流产当月领取的生育生活津贴，因自己上一年度月平均工资收入高于全市职工月平均工资300％、超越部分不计入缴费基数而缺乏其缴费年度工资性收入的，缺乏部分应当由单位发放。 依据上述规则，我们归结如下： A、 生育津贴依照“单位上年度职工月平均工资”为规范；（留意：不是自己月工资，也不是前12个月） B、 如上述规范低于自己工资的，缺乏部分由单位补足； C、 在深圳地域，生育津贴规范包含加班工资； 二、二倍工资差额计算基数的确定。 各地域关于“二倍工资”计算基数的确定存在一定差别。好比上海地域在计算时，要扣除加班工资，而江苏地域却是包含加班工资的： 《上海高级人民法院劳动争议案件若干问题的解答》（2010年34号文）第三条： “经研讨以为，劳动关系双方对月工资有商定的，双倍工资的计算基数应依照双方商定的正常工作时间月工资来肯定。双方对月工资没有商定或商定不明的，应按《劳动合同法》第18条规则来肯定正常工作时间的月工资，并以肯定的工资数额作为双倍工资的计算基数。 如按《劳动合同法》第18条规则仍无法肯定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实践取得的月收入扣除加班工资、十分规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资肯定。 如月工资未明白各构成项目的，由用人单位对工资构成项目中止举证，用人单位不能举证或证据缺乏的，双倍工资的计算基数依照劳动者实践取得的月收入肯定。 按上述准绳肯定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资规范。” 上海地域的计算基数普通以双方口头商定的6000元为准。假如维奇公司主张6000元曾经包涵了加班工资或奖金，需扣除部分的，应当承担举证义务。举证不能或证据缺乏的，则程兰如可取得的“二倍工资差额”为6000元。 江苏省高级人民法院关于《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二条： “用人单位因未与劳动者签署书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，依照劳动者当月的应得工资予以肯定，包含计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实践应得奖金数予以肯定。” 江苏地域的尺度绳将工资性收入一概计算在内；如某月工资包含奖金的，还应加上分摊至每个月的年终奖金。假定程兰如在2015年2月收到9000元奖金的，程兰如当月可取得的“二倍工资差额”为：6000+9000/12）=6750元。 上海地域在计算时需求“扣除”加班工资等，江苏地域则“包含”加班工资等；上述两项规则截然相反，在实践计算时得出的金额也有差别；请在实务操作中留意。 我们下期再见！ 本文仅为我们对相关法律法规的普通解读，不能作为正式法律意见和倡议，假如您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联络咨询事宜。
联络方式：（Email:zhangb@guantao.com） 11、关于认定“不定时工作制”的新观念 |
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